La société anonyme
est administrée par un conseil d'administration ou par un directoire
et un conseil de surveillance (Article 188 CSC). Nous-nous
intéresserons dans le présent chapitre au mode classique
d’administration des sociétés anonymes ; soit le conseil
d’administration.
La société anonyme
est administrée par un conseil d'administration composé de trois
membres au moins et douze membres au plus (Article 189 CSC).
A l’intérieur de
cette fourchette, les statuts sont libres de prévoir soit un nombre
fixe d’administrateurs (ex. 8) soit un nombre variable dans un
intervalle (ex. de 6 à 12) etc.
Lorsque le nombre
d’administrateurs descend au-dessous du minimum légal, l’article 195
du CSC prévoit une procédure originale de cooptation des
administrateurs.
L’article 195 du
CSC dispose « En cas de vacance d'un poste au conseil
d'administration, suite à un décès ou à une
démission d'un ou de plusieurs membres, le conseil
d'administration peut, entre deux assemblées générales, procéder à
des nominations à titre provisoire pour atteindre le minimum légal.
Cette nomination
est soumise à la ratification de la prochaine assemblée générale
ordinaire».
La solution de
l’article 195 du CSC appelle les remarques suivantes :
C
D’une part, la cooptation n’est permise que si le nombre
d’administrateurs est inférieur à 3. En effet, le législateur
prévoit une seule possibilité de cooptation d’un administrateur :
lorsque le nombre des membres du conseil est descendu au-dessous du
minimum légal à savoir trois administrateurs.
En droit français,
la cooptation dans ce cas est impossible. En effet, le fait que le
nombre devienne inférieur à 3 a pour conséquence la disparition du
conseil d’administration puisque celui ci doit être composé d’au
moins 3 administrateurs. Le ou les administrateurs restants n’ont
plus de pouvoirs sauf celui de convoquer l’assemblée générale.
C
Ensuite et s’agissant d’une dérogation au principe général selon
lequel les administrateurs sont nommés par l’assemblée générale, les
dispositions relatives à la cooptation devraient être interprétées
restrictivement. Ainsi les statuts ne peuvent pas prévoir des cas de
cooptation autres que le décès et la démission.
C
Enfin, la cooptation ne serait permise pour des raisons autres que
celles visant à ramener le nombre d’administrateurs au minimum
légal. Ainsi, la cooptation n’est pas possible lorsque le nombre
d’administrateurs devient inférieur au minimum statutaire ou lorsque
par suite de décès ou de démission, des postes d’administrateurs
deviennent vacants sans toutefois que le nombre ne devienne
inférieur à 3.
Notons finalement
que lorsque le conseil d'administration néglige de procéder aux
nominations permises ou de convoquer l'assemblée générale, tout
actionnaire ou le commissaire aux comptes peut demander au juge des
référés la désignation d'un mandataire chargé de convoquer
l'assemblée générale en vue de procéder aux nominations permises ou
de ratifier les nominations susvisées (Article 195 CSC).
Bien que la loi ne
le prévoit pas d’une manière expresse, il est possible d’affirmer
qu’en raison de l’importance des prérogatives, obligations et
charges pesant sur l’administrateur, un mineur non émancipé ne
pourra pas être nommé membre du conseil d’administration.
Sauf disposition
contraire des statuts, la qualité d'actionnaire n'est pas requise
pour être membre du conseil d'administration d'une société anonyme
(Article 189 CSC).
Il résulte de ces
dispositions qu’il n’est plus nécessaire sous l’empire du CSC que
les administrateurs affectent des actions à la garantie de leurs
actes de gestion.
En application des
dispositions de l’article 193 du CSC, ne pourront être membres du
conseil d'administration :
‑ les faillis
non réhabilités, les mineurs, les incapables et les personnes
condamnées à des peines assorties de l'interdiction d'exercer des
charges publiques.
‑ les personnes
condamnées pour crime, ou délit portant atteinte aux bonnes mœurs ou
à l'ordre public, ou aux lois régissant les sociétés, ainsi que les
personnes qui en raison de leur charge ne peuvent exercer le
commerce.
‑ le
fonctionnaire au service de l'administration sauf autorisation
spéciale du ministère de tutelle.
D’autres
incompatibilités sont prévues pour les professions libérales.
Ainsi :
-
les
experts comptables ne peuvent être administrateurs que dans les
sociétés inscrites au tableau de l’ordre des experts comptables de
Tunisie (Article 11 de la loi n° 2002-16 du 4 février 2002 portant
organisation de la profession des comptables) ;
-
les
comptables ne peuvent être administrateurs que dans les sociétés
inscrites au tableau de la compagnie des comptables de Tunisie
(Article 12 de la loi n° 88-108 du 18 août 1988 portant refonte de
la législation relative à la profession d’expert comptable) ;
-
Etc.
Aussi, les
commissaires aux comptes ne peuvent être nommés administrateurs ou
membres du directoire des sociétés qu'ils contrôlent pendant les
cinq années qui suivent la cessation de leurs fonctions
(Article 263 CSC).
Lorsque le
représentant de la personne morale perd sa qualité pour quelque
motif que se soit, celle-ci est tenue de pourvoir en même temps à
son remplacement (Article 191 CSC).
L’article 26 de la
loi n° 2001-65 du 10 juillet 2001, relative aux établissements de
crédit dispose « Nul ne peut diriger, administrer, gérer, contrôler
ou engager un établissement de crédit ou une agence d'établissement
de crédit :
-
s'il a
fait l'objet d'une condamnation pour faux en écriture, pour vol,
pour abus de confiance, pour escroquerie ou délit puni par les lois
sur l'escroquerie, pour extorsion de fonds ou valeurs d'autrui, pour
soustraction commise par dépositaire public, pour émission de chèque
sans provision, pour recel des choses obtenues à l'aide de ces
infractions ou pour infraction à la réglementation des changes,
-
s'il
tombe sous le coup d'un jugement définitif de faillite,
-
s'il a
été administrateur ou gérant de sociétés déclarées en faillite ou
s'il a été condamné en vertu des articles 288 et 289 du code pénal
relatifs à la banqueroute ».
Conditions de
nomination d’un salarié en en qualité d’administrateur :
Pour se prémunir
contre la révocabilité ad nutum, les administrateurs peuvent être
tentés d’être liés avec la société par des contrats de travail avec
la société parallèlement avec leur mandat instable d’administrateur.
Pour ce faire, la
loi exige le respect de deux conditions : l’antériorité du contrat
de travail d’au moins cinq ans
et la correspondance de ce contrat à un emploi effectif c’est à dire
« sérieux et sincère »
En effet et en
application des dispositions de l’article 196 du CSC, le cumul des
deux qualités de salarié et d’administrateur n'est possible pour le
salarié que si son contrat de travail est antérieur de cinq années
au moins à sa nomination comme membre au conseil d'administration et
correspond à un emploi effectif. L’emploi doit être « différent des
fonctions d’administration, donnant lieu à rémunération distincte et
impliquant une subordination de l’intéressé à la société ».
Lorsque les deux
conditions sus-indiquées sont remplies, le salarié ne perd pas
normalement les avantages inhérents à son statut de salarié tout en
demeurant dans l’état de subordination exigé par ce statut.
Ainsi, « la
nomination d’un salarié aux fonctions d’administrateur ne fait pas
par elle-même perdre à ce salarié le bénéfice de son contrat de
travail. Si toutefois, celui-ci décidait de ne plus exercer ses
fonctions salariées, le contrat de travail serait alors, à défaut
d’accord contraire des parties, suspendu pendant la durée du mandat
d’administrateur ».
Par ailleurs, les
modifications apportées au contrat de travail doivent être mineures
pour ne pas être considérées comme entraînant la conclusion d’un
nouveau contrat de travail.
De telles modifications ne sont pas soumises aux procédures
d’autorisation et d’approbation des conventions réglementées en
raison du caractère limitatif des conventions énumérées par
l’article 200 du CSC.
Possibilité pour
les statuts de proscrire la nomination de salariés en qualité
d’administrateurs
Les statuts
peuvent interdire que des salariés soient nommés administrateurs.
Ce-ci résulte des termes de l’article 196 du CSC qui dispose « Sauf
disposition contraire des statuts, un salarié de la société peut
être nommé membre au conseil d'administration ».
Caractère
impératif de la réglementation relative à la nomination des salariés
en qualité d’administrateurs
Toute nomination
de salarié en qualité d’administrateur est nulle lorsqu’elle viole
les conditions de nomination susvisées. Cette nullité n'entraîne pas
celle des délibérations auxquelles a pris part le membre du conseil
d'administration (Article 196 CSC).
La jurisprudence
française a considéré que la nullité de la nomination aux fonctions
d’administrateur ne porte pas atteinte au contrat de travail, lequel
subsiste dans tous ses effets.
Est-ce qu’un
administrateur en fonction peut conclure un contrat de travail avec
la société ?
Le CSC n’a pas
apporté de réponses précises à cette question. La jurisprudence
française a considéré qu’un tel contrat de travail conclu entre la
société et l’administrateur en fonction est frappé de nullité
absolue.
Cette position
jurisprudentielle peut être transposée en droit tunisien partant du
fait que les administrateurs de la société anonyme ne peuvent être
rémunérés sous forme de rémunérations salariales.
En effet, les
administrateurs ne sont rémunérés que par des jetons de présence,
tantièmes ou bien par des rémunérations exceptionnelles pour les
missions ou mandats qui leurs sont confiés.
Une personne
physique ne peut être simultanément membre du conseil
d'administration dans plus de huit sociétés anonymes ayant leur
siège social en Tunisie (Article 192 CSC).
Il est également
interdit à une personne physique d’être simultanément membre du
conseil d'administration ou de surveillance dans au plus huit
sociétés anonymes
(Article 242 CSC).
Notons aussi que
la limitation légale ne s’applique qu’aux personnes physiques et
qu’aux sociétés anonymes. Il est possible qu’un administrateur soit
simultanément gérant de plus de huit sociétés en nom collectif ou à
responsabilité limitée.
Toute personne
physique qui se trouve en infraction avec la limitation à huit du
nombre de mandats doit se démettre des mandats postérieurs aux huit
premiers dans un délai de trois mois, et restituer les rémunérations
perçues sans que soit, de ce fait, remise en cause la validité des
délibérations auxquelles elle a participé (Article 192 CSC).
Au-delà de la
possibilité de prescrire la qualité d’actionnaire, les statuts
peuvent valablement stipuler que les fonctions d’administrateurs de
la société ne pourront être exercées que par des personnes ayant une
compétence particulière (diplôme, ancienneté professionnelle) ou
sont de nationalité tunisienne, ou encore sont des personnes
physiques.
Une personne
morale peut être nommée membre du conseil d'administration. Lors de
sa nomination, elle est tenue de nommer un représentant permanent
qui est soumis aux mêmes conditions et obligations et qui encourt
les mêmes responsabilités civile et pénale que s'il était
administrateur en son nom propre sans préjudice de la responsabilité
solidaire de la personne morale qu'il représente (Article 191 CSC).
La règle prévue
par l’article 191 du CSC appelle les remarques suivantes :
a) Le représentant permanent est soumis aux mêmes conditions et
obligations que l’administrateur
Il en découle que
le représentant permanent :
-
doit
être capable ;
-
est
soumis aux mêmes incompatibilités et interdictions que
l’administrateur ;
-
lorsque
la personne appelée à être le représentant permanent est salarié, sa
nomination n'est possible que si son contrat de travail est
antérieur de cinq années au moins à sa nomination comme représentant
permanent et correspond à un emploi effectif ;
-
ne peut
être simultanément représentant permanent dans des conseils
d'administrations dans plus de huit sociétés anonymes ayant leur
siège social en Tunisie ;
-
doit
respecter les stipulations statutaires particulières concernant les
conditions de nomination des administrateurs (qualité d’actionnaire,
âge, diplôme etc.)
-
etc.
b) Le représentant permanent encourt les mêmes responsabilités
civile et pénale que s'il était administrateur en son nom propre
sans préjudice de la responsabilité solidaire de la personne morale
qu'il représente
A l’égard de la
personne morale qu’il représente, le représentant permanent encourt
la responsabilité d’un mandataire. Mais au-delà de cette
responsabilité, il encourt et d’une manière solidaire avec ladite
personne morale les même responsabilités civiles et pénales.
c) Questions particulières
Qui nomme et
révoque le représentant permanent ?
Cette tâche
revient aux personnes chargées d’engager la personne morale à
l’égard des tiers (gérants des SARL et SNC etc.) sous réserve de
l’existence de clauses statutaires particulières limitant un tel
pouvoir de désignation.
Pour les sociétés
anonymes, certains auteurs font valoir que la nomination des
représentants permanents relève du pouvoir de décision et attribuent
en conséquence cette prérogative au conseil d’administration. Le
doyen RIPERT « croit plus sûre la compétence du conseil, qui a
normalement qualité pour nommer les personnes investies du pouvoir
général de représenter la société, même s’il ne possède pas lui-même
le pouvoir de représentation ».
Notons qu’une
personne morale ne peut être dispensée de la nomination d’un
représentant permanent au motif que son PDG ou son gérant la
représente vis-à-vis des tiers.
Le représentant
permanent est normalement révoqué par la personne qui l’a nommé.
Comme tout mandataire, le représentant permanent est révocable ad
nutum. On retrouve dans les dispositions légales régissant la
société anonyme avec directoire une concernant la révocation des
représentants permanents en vertu de laquelle « Lorsqu'une personne
morale révoque son représentant, elle est tenue de pourvoir en même
temps à son remplacement (Article 240 CSC) ».
Une personne
physique peut-elle le représentant permanent de plusieurs
administrateurs personnes morales ?
Aucun texte
n’interdit explicitement un tel cumul. Aussi, il est remarqué
qu’aucun texte n’interdit à ce qu’une même personne physique soit
administrateur en son propre nom d’une part et représentant
permanent d’une personne morale administrateur d’autre part. Mais de
telles désignations « semblent contraires à l’esprit dans lequel a
été institué le régime des représentant permanents et au caractère
collégial du conseil d’administration ».
Les membres du
conseil d'administration sont nommés par l'assemblée générale
constitutive ou par l'assemblée générale ordinaire (Article 190 CSC)
L’assemblée
générale constitutive nomme les premiers administrateurs que la
société fasse appel public à l’épargne (Article 172 CSC) ou non
(Article 181 CSC).
Le procès verbal
de l’assemblée générale constitutive constate l'acceptation par les
administrateurs et les commissaires aux comptes de leurs fonctions
(Article 172 CSC).
La désignation des
premiers administrateurs par les statuts est interdite sous l’empire
des nouvelles dispositions du CSC.
Cette nomination
s’effectue en respectant les règles de majorité propres aux
assemblées ordinaires. En d’autres termes, la nomination des
administrateurs s’effectue à la majorité des voix des actionnaires
présents ou représentés (Article 278 CSC).
L’assemblée
générale ordinaire peut être appelée à ratifier les cooptations
d’administrateurs faites par le conseil en cas de vacance d'un poste
au conseil d'administration, suite à un décès ou à une démission
d'un ou de plusieurs membres (Article 195 CSC). La loi est muette
sur le sort des défauts de ratification. Certes, la non-ratification
annule la désignation provisoire effectuée par le conseil. Mais
qu’en est-il des actes accomplis par le conseil antérieurement à la
décision de l’assemblée ?
Dans les sociétés
anonymes à directoire, la solution est clairement donnée par le
législateur dans l’article 243 du CSC qui dispose « A défaut de
ratification, les délibérations prises et les actes accomplis
antérieurement par le conseil n'en demeurent pas moins valables ».
En cas de fusion,
l’article 418 du CSC semble admettre que la nomination puisse être
faite par l’assemblée générale extraordinaire statuant sur la
fusion. Cet article dispose « S'il s'agit d'une absorption, la
société doit mettre à leur disposition (…) nom, prénom et
nationalité des administrateurs ou gérants des sociétés qui
participent à la fusion. Il en est de même pour la société nouvelle
ou absorbante ».
Mais en dehors des
opérations de fusion, on peut s’interroger si l’assemblée générale
extraordinaire est à même de procéder à des nominations
d’administrateurs.
Force est de
constater à cet effet que l’article 190 du CSC qui traite
précisément des modes de nomination des administrateurs écarte
l’assemblée générale extraordinaire. Cela étant, la nomination des
administrateurs par l’assemblée générale extraordinaire est permise
dans le cas où il y est procédé à la révocation d’autres
administrateurs au cours de la même assemblée. En effet, l’article
283 du CSC considère que l’assemblée générale peut, en toutes
circonstances, révoquer un ou plusieurs membres du conseil
d'administration, du directoire, ou du conseil de surveillance et
procéder à leur remplacement. Une tel remplacement est possible même
s’il ne figure pas à l’ordre du jour de l’assemblée.
Même en dehors de
cette situation, rien ne paraît interdire que des nominations
d’administrateurs interviennent au cours de l’assemblée générale
extraordinaire à condition que la question figure à l’ordre du jour.
La durée du
mandats des premiers administrateurs a été fixée à 3 années par :
-
L’article 172 du CSC pour les sociétés anonymes constituées avec
appel public à l’épargne.
-
L’article 181 du CSC pour les sociétés anonymes constituées sans
appel public à l’épargne.
On peut
s’interroger si l’assemblée générale constitutive a la possibilité
de réduire cette durée. La réponse semble positive en application
des dispositions de l’article 190 du CSC qui permet à l’assemblée
générale constitutive de nommer des administrateurs « pour la
durée fixée par les statuts, sans que celle-ci puisse excéder
trois ans ».
L’article 190 du
CSC dispose « Les membres du conseil d'administration sont nommés
par l'assemblée générale constitutive ou par l'assemblée générale
ordinaire pour la durée fixée par les statuts, sans que celle-ci
puisse excéder trois ans ».
La renouvellement
des fonctions des administrateurs est reconnue par le législateurs
aussi bien pour les premiers administrateurs que pour les
administrateurs nommés au cours de la vie sociale.
Cependant, les
statuts peuvent valablement contenir une clause interdisant le
renouvellement des fonctions d’administrateurs. Aussi,
l’impossibilité de renouvellement peut résulter de situations de
fait (ex. la survenance d’une incompatibilité ou interdiction,
limitation du nombre de postes d’administrateurs etc.)
|
Administrateur |
Article |
Disposition légale |
|
Premiers
administrateurs (SA avec APE) |
Article 172
CSC |
Ils sont
rééligibles sauf stipulation contraire des statuts. |
|
Premiers
administrateurs (SA sans APE) |
Article 181
CSC |
Les premiers
membres du conseil d'administration et du conseil de
surveillance sont désignés par un procès verbal pour une durée
de trois années renouvelables. |
|
Administrateurs nommés au cours de la vie sociale |
Article 190
CSC |
Le
renouvellement de cette nomination est possible sauf
stipulation contraire des statuts. |
Les statuts
organisent généralement un renouvellement des membres du conseil par
roulement. A l'expiration des pouvoirs des premiers administrateurs,
le conseil est renouvelé dans son entier; on procède ensuite, tous
les ans ou tous les deux ans, au sein du conseil, à un tirage au
sort qui soumet à la réélection ceux des administrateurs ainsi
désignés; postérieurement, le renouvellement se fait par rang
d'ancienneté, chaque administrateur étant soumis à réélection à
l'expiration de la durée de son mandat.
Ce caractère
découle des dispositions de l’article 190 du CSC « Toute nomination
en violation du présent article est nulle. Cette nullité n'entraîne
pas la nullité des délibérations auxquelles a pris part le membre
irrégulièrement nommé ».
La nomination des
membres du conseil d'administration prend effet dès l'acceptation de
leurs fonctions et éventuellement à partir de la date de leur
présence aux premières réunions du conseil (Article 194 CSC).
Cependant, une
partie de la doctrine considère, pour les premiers administrateurs,
qu’il y a lieu de décompter le mandat des premiers administrateurs à
partir de l’immatriculation de la société au registre de commerce.
Aux termes de
l’article 16 du CSC « Sont soumis aux formalités de dépôts et de
publicité, tous les actes et les délibérations ayant pour objet :
(…) - la nomination des dirigeants des sociétés, le renouvellement
ou la cessation de leur fonction… ». Il découle de cet article, que
la nomination des administrateurs implique l’accomplissement par la
société administrée de toutes les formalités de dépôt et de
publicité au Journal Officiel de la République Tunisienne et dans
deux journaux quotidiens dont l'un étant publié en langue arabe
(Article 15 CSC).
Est-ce que la
désignation d’un représentant permanent est soumise aux formalités
de publicité légale ? Toute la question est de savoir si un
représentant permanent a la qualité de dirigeant.
La réponse est
probablement positive ce qui se traduit par une obligation de dépôt
et de publicité des décisions afférentes à la désignation d’un
représentant permanent.
Aux termes de
l’article 219 du CSC, « les fonctions d'administrateur prennent fin
par :
-
l'arrivée du terme de la durée de sa désignation,
-
la
survenance d'un événement personnel l'empêchant d'exercer ses
fonctions,
-
la
dissolution, la transformation ou la liquidation de la société,
-
modification de la forme de la société,
-
la
révocation,
-
la
démission volontaire ».
A ces causes de
cessation des fonctions d’administrateur, on peut ajouter la
démission forcée et l’adoption d’un nouveau mode d’administration
pour la société.
Comme nous l’avons
vu, les administrateurs sont nommés par l'assemblée générale
constitutive ou par l'assemblée générale ordinaire pour la durée
fixée par les statuts, sans que celle-ci puisse excéder trois ans. A
l’expiration de cette durée, leurs fonctions cessent. Ils peuvent se
représenter à moins que les statuts n’interdisent le renouvellement
de fonctions.
L’évènement
personnel peut être le décès ou la longue maladie de la personne
physique administrateur ou bien la dissolution, l’absorption de la
personne morale nommée en qualité d’administrateur.
La dissolution, la
transformation ou la liquidation d’une société administrée entraîne
la cessation des fonctions de ses administrateurs.
Les membres du
conseil d'administration peuvent être révoqués à tout moment par
décision de l'assemblée générale ordinaire (Article 190 CSC).
Il en découle que
les administrateurs de la société anonyme sont révocables « ad
nutum » (littéralement « au signe de la tête »). Cette
révocation n’a pas être justifiée et n’ouvre pas droit à des
dommages et intérêts au profit de l’administrateur révoqué.
En outre, la
décision peut être prise par l’assemblée générale ordinaire ou
extraordinaire sans que la question ne soit inscrite au préalable à
l’ordre du jour. L’article 283 du CSC considère que l'assemblée
générale peut, en toutes circonstances, révoquer un ou plusieurs
membres du conseil d'administration, du directoire, ou du conseil de
surveillance et procéder à leur remplacement. Il s’agit là d’une
exception importante à la règle fondamentale selon laquelle
l’assemblée ne peut délibérer que sur les points inscrits à son
ordre du jour.
En application de
l’article 190 du CSC, la majorité de prise de la décision de
révocation est ordinaire ce qui implique que l'assemblée générale
statue à la majorité des voix des actionnaires présents ou
représentés (Article 278 CSC). En outre, les dispositions de
l’article 190 du CSC qui considèrent que « les membres du conseil
d'administration peuvent être révoqués à tout moment par décision de
l'assemblée générale ordinaire. Toute nomination en violation du
présent article est nulle », semblent impératives ce qui exclut la
possibilité de renforcer par les statuts les conditions de
révocation des administrateurs.
Enfin, il est noté
que la décision d'exercer l'action en responsabilité contre les
membres du conseil d'administration ou de la poursuivre ou celle de
transiger entraînera la révocation des membres du conseil
d'administration concernés (Article 220 CSC).
Tout
administrateur peut démissionner sans préavis et sans être astreint
à aucune formalité particulière. Toutefois, sa démission doit être
expresse et ne peut résulter d’une cessation de fait de l’exercice
des fonctions sociales.
Aussi, la
démission d'un membre du conseil d'administration ne doit pas être
décidée de mauvaise foi, à contretemps, ou pour échapper aux
difficultés que connaît la société. Dans ces cas l'administrateur,
assume la responsabilité des dommages résultant directement de sa
démission (Article 221 CSC).
L’administrateur
frappé d’une interdiction, incompatibilité ou incapacité ou peut
être contraint à démissionner. Si l’administrateur refuse de
démissionner, l’assemblée peut prononcer sa révocation.
La démission
forcée intéresse également les administrateurs qui occupent
simultanément les fonctions de membre du conseil d'administration
dans plus de huit sociétés anonymes ayant leur siège social en
Tunisie. Dans ce cas, l’administrateur doit se démettre des mandats
postérieurs aux huit premiers dans un délai de trois mois, et
restituer les rémunérations perçues sans que soit, de ce fait,
remise en cause la validité des délibérations auxquelles elle a
participé (Article 192 CSC).
Rappelons que
lorsque suite à une démission d'un ou de plusieurs membres, le
nombre d’administrateur devient inférieur à 3, le conseil
d'administration peut, entre deux assemblées générales, procéder à
des nominations à titre provisoire pour atteindre le minimum légal
(Article 195 CSC).
La société anonyme
est administrée par un conseil d'administration ou par un directoire
et un conseil de surveillance (Article 188 CSC). Lorsqu’il décidé de
passer du mode classique au mode avec directoire et conseil de
surveillance, les mandats des administrateurs à la date du
changement du nouveau mode d’administration entraîne la cessation
des fonctions d’administrateur.
La cessation des
fonctions d'un membre du conseil d'administration doit être publiée
conformément à l'article 16 du présent code (Article 219 CSC).
Il en découle que
la cessation des fonctions des administrateurs implique
l’accomplissement par la société administrée de toutes les
formalités de dépôt et de publicité au Journal Officiel de la
République Tunisienne et dans deux journaux quotidiens dont l'un
étant publié en langue arabe (Article 15 CSC).
Le président du
conseil d'administration propose l'ordre du jour du conseil, le
convoque, préside ses réunions
(Article 216 CSC).
Aucun texte légal
ne réglemente, en revanche, le mode de convocation, le lieu de
réunion, la fréquence de réunion etc.
Les statuts
peuvent donc :
-
définir
un nombre de réunions, ou des circonstances particulières exigeant
cette réunion,
-
fixer un
lieu pour ces réunions,
-
fixer la
forme et le contenu de la convocation,
-
etc.
La loi autorise
l’opération de représentation des administrateurs,
mais rien n’interdit aux statuts d’interdire l’opération de
représentation.
Aussi, rien
n’interdit, en droit tunisien, qu’une même personne représente plus
qu’un administrateur au cours d’une même séance.
Il convient toutefois de veiller à ce que le quorum soit toujours
réuni.
L’article 199 du
CSC considère que le conseil d'administration ne délibère
valablement que si la moitié au moins de ses membres sont
présents
et frappe de nullité toute clause statutaire contraire.
On remarquera que
les administrateurs représentés ne sont pas pris en compte pour le
calcul du quorum.
Les décisions sont
prises à la majorité des membres présents ou représentés, à
moins que les statuts ne prévoient une majorité plus forte. En cas
de partage des voix, la voix du président de séance est
prépondérante sauf stipulation contraire des statuts (Article 199
CSC).
Aucune limitation
à l’exercice du droit de vote n’est prévue par le législateur. Il
s’ensuit que l’administrateur a le droit de voter dans les décisions
concernant l’autorisation des conventions réglementées ou l’agrément
de la cession de ses actions
Hormis le fait que
le conseil soit présidé par son président (Article 216 CSC), aucune
disposition légale ne réglemente le bureau du conseil.
Les statuts
peuvent définir les conditions de désignation de l’administrateur
chargé de prendre la présidence du conseil en l’absence du président
du conseil d’administration. Ils peuvent prévoir la nomination d’un
secrétaire du conseil.
La tenue de
procès-verbaux et d’un registre des délibérations est obligatoire
sous peine de sanctions pénales. En effet, l’article 222 du CSC
punit d'une amende de cinq cents à cinq mille dinars, le président
directeur général, ou le directeur général, ou le président de
séance qui n'aura pas établi le procès verbal, ou ne détient pas au
siège social de la société un registre spécial contenant les
délibérations du conseil d’administration.
Notons, en
revanche, qu’aucune disposition légale ne réglemente le contenu ou
la forme de tenue des procès-verbaux et registre des délibérations
susvisés.
a) Règle générale
L’article 197 du
CSC investit le conseil d'administration des pouvoirs les plus
étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société dans
les limites de l'objet social.
« Par conséquent
le conseil d'administration a une compétence générale pour la
gestion de la société, C'est lui qui définit les objectifs et prend
les décisions stratégiques en matière économique, financière et
technologique. Il peut décider la conclusion de tous les actes qui
ne lui sont pas spécialement interdits: gestion financière, contrats
relatifs au personnel, ventes, achats, création de filiales,
introduction en Bourse des titres émis par la société, etc. Il
décide ou au moins contrôle le recrutement des principaux cadres
salariés supérieurs ».
b) Pouvoirs spéciaux du conseil d’administration
Le législateur
reconnaît au conseil d’administration un certain nombre de pouvoirs
spécifiques :
-
La
convocation des assemblées générales (Article 276 CSC) ;
-
La
cooptation d’administrateurs (Article 195 CSC) ;
-
La
nomination, la révocation et la fixation des rémunérations des
présidents directeurs généraux (Article 208 CSC), des directeurs
généraux (Article 217 CSC) et des directeurs généraux adjoints
(Article 212 CSC) ;
-
L’établissement des états financiers et du rapport de gestion
(Article 201 CSC) ;
-
L’octroi
à certains administrateurs de rémunérations exceptionnelles pour les
missions ou mandats confiés à ces administrateurs (Article 205 CSC) ;
-
L’autorisation des conventions réglementées (Article 200 CSC) ;
La loi ne prévoit
pas expressément la possibilité pour le conseil d’administration de
transférer le siège social.
Une telle faculté
est néanmoins reconnue au conseil du surveillance. L’article 230 du
CSC dispose « Le déplacement du siège social ne peut être décidé que
par le conseil de surveillance sous réserve de ratification de cette
décision par la prochaine assemblée générale ordinaire ». On peut
s’interroger, là, si la faculté accordée par le législateur au
conseil de surveillance, est transposable aux sociétés anonymes à
conseil d’administration.
La règle de
principe édictée par l’article 197 du CSC connaît plusieurs
limitations :
a) Une limitation pratique : Les pouvoirs du conseil
d’administration sont absorbés par les prérogatives attribuées aux
organes de direction générale
Cette limitation
résulte de l’article 211 du CSC qui, adoptant une rédaction
similaire à celle de l’article 197 du CSC, dispose « Le Président du
Conseil d'Administration assure, sous sa responsabilité, la
direction générale de la société. II représente la société dans
ses rapports avec les tiers.
Sous réserve des
pouvoirs que les statuts attribuent expressément aux assemblées
d'actionnaires, ainsi que des pouvoirs qu'ils réservent de façon
spéciale au conseil d'administration, le président est investi
des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom
de la société et ce, dans les limites de l'objet social ».
La formule
utilisée par le législateur pour définir les pouvoirs du président
directeur général est identique à celle définissant les pouvoirs du
conseil d’administration :
|
Article
197 (Conseil d’administration) |
Article
211 (Président directeur général) |
|
Le conseil
d'administration est investi des pouvoirs les plus étendus
pour agir en toute circonstance au nom de la société dans les
limites de l'objet social. |
Le président
est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute
circonstance au nom de la société et ce, dans les limites de
l'objet social. |
« Cette similitude
renforce l’effacement du conseil d’administration. En effet, les
études sociologiques montraient déjà la prépondérance de fait du
président, qui est un organe permanent en contact quotidien avec les
services de la société, alors que l’action du conseil, organisme
collégial, ne peut être que discontinue. La loi accentue ce
mouvement puisque le président a les même attributions que le
conseil et que les clauses limitatives et le dépassement de l’objet
sont inopposables aux tiers. Le contractant ne court aucun risque à
traiter avec le président, sans que celui-ci soit autorisé par le
conseil : la société est engagée ».
La pratique a
consacré la prédominance du rôle du président directeur général au
détriment de celui dévolu au conseil d’administration.
Ce dernier « décide, mais n’agit pas ».
C’est un « organe intermittent, qui se borne généralement, surtout
dans les sociétés importantes, à autoriser les actes les plus
graves, exprimer son avis sur les grandes orientations de la
direction et exercer sur la conduite des affaires sociales une
surveillance plus ou moins active qui est sanctionnée par la
jurisprudence à défaut d'être organisée de façon précise par la loi ».
Sous l’empire de
la loi de 1966, la jurisprudence française a consacré ce phénomène
et a du reste qualifié le conseil d’administration comme « un organe
de réflexion et de décision, chargé de la gestion générale ».
Une partie de la doctrine va même jusqu’à considérer que « les
administrateurs n’ont aucun pouvoir personnel dans la société. Ils
sont seulement des membres du conseil d’administration qui, malgré
son nom, est souvent trop nombreux pour administrer et se borne à
contrôler et à conseiller ».
Force est de
reconnaître aussi que, dans la rédaction des articles 197 et 211 du
CSC, le législateur a reproduit les dispositions de la loi française
de 1966. Or, consciente que cette rédaction « ne reflétait pas la
véritable activité du conseil d’administration et instaurait un
chevauchement fâcheux avec les pouvoirs du président directeur
général »,
la loi française du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations
économiques a redéfini les pouvoirs du conseil d’administration en
l’investissant d’un « pouvoir général d’orientation et de
surveillance. Ce conseil peut également se saisir de toute question
intéressant la bonne marche de la société et régler par ses
délibérations les affaires qui la concernent ».
En lui ôtant le pouvoir d’agir au nom de la société, la nouvelle loi
française donne au conseil d’administration le pouvoir de définir
les orientations stratégiques de la société et de demander à la
direction générale de lui rendre compte.
b) Une première limitation légale : Le conseil d’administration
exerce ses pouvoirs dans la limite de l’objet social
Cette règle n’a
d’effets qu’à l’égard des actionnaires. Dans les rapports avec les
tiers, la société est engagée même par les actes du conseil
d'administration qui ne relèvent pas de l'objet social, à moins
qu'elle ne prouve que le tiers savait ou ne pouvait ignorer que
l'acte dépassait cet objet (Article 197 CSC).
c) Une autre limitation légale : Le conseil d'administration ne peut
empiéter sur les pouvoirs réservés par la loi aux assemblées
générales des actionnaires
Aux termes de
l’article 197 du CSC, le conseil d'administration ne peut empiéter
sur les pouvoirs réservés par la loi aux assemblées générales des
actionnaires.
Il en découle que
le conseil d’administration ne peut en aucun cas accomplir les actes
suivants relevant des prérogatives propres de l’assemblée générale :
-
La
nomination et la révocation des administrateurs (Article 190 CSC) ;
-
L’approbation des conventions réglementées (Article 200 CSC) ;
-
La
fixation du montant des jetons de présence (Article 204 CSC) ;
-
Le
changement du mode de direction de la société (Article 224 CSC) ;
-
La
nomination, le remplacement ou la révocation des commissaires aux
comptes (Articles 260 & 264 CSC) ;
-
L’approbation des états financiers (Article 275 CSC) ;
-
La
modification des statuts (Article 291 CSC) ;
-
L’émission des obligations (Article 330 CSC), des actions à
dividende prioritaire sans droit de vote (Article 347 CSC), des
titres participatifs (Article 368 CSC), des certificats
d’investissements et des certificats de droit de vote (Article 375
CSC) ;
-
La
dissolution de la société (Article 387 CSC).
d) Une limitation conventionnelle : Les statuts peuvent limiter les
pouvoirs du conseil d’administration
Les statuts de la
société anonyme peuvent prévoir des limitations aux pouvoirs du
conseil d’administration (ex. soumission de certaines opérations à
l’autorisation préalable de l’assemblée générale extraordinaire
etc.).
Cependant, les
stipulations des statuts limitant les pouvoirs du conseil
d'administration sont inopposables aux tiers (Article 197 CSC). En
cas d’infraction aux limitations statutaires, le conseil
d’administration engage sa responsabilité vis-à-vis de la société.
Celle-ci demeurera tenue des obligations contractées par le conseil
d’administration.
« Les
administrateurs peuvent percevoir une rémunération. La rémunération
des administrateurs, et plus généralement des dirigeants de
sociétés, est une question épineuse. D'un côté, une rémunération est
nécessaire, car elle constitue la contrepartie du travail fourni et
des responsabilités encourues. Les personnes dynamiques et de valeur
se détourneraient des conseils d'administration si elles n'en
retiraient aucun avantage pécuniaire suffisant. D'un autre côté des
rémunérations excessives grèvent le fonctionnement de la société,
diminuent la rentabilité des actions donc détournent les épargnants
de ces sortes de placement et finalement compromettent le
développement tant de la société que de l'économie tout entière.
Mais il est difficile d'apprécier la rémunération de fonctions
consistant plus à donner des avis pertinents qu'à effectuer une
tâche astreignante. Une réglementation est nécessaire pour éviter
les abus ».
La question des
rémunérations attribuées aux administrateurs a été traitée au niveau
des articles 204, 205, 206 et 288 du CSC.
|
Nature de
la rémunération |
Article
CSC |
Disposition légale |
|
Jetons de présence |
Article 204 |
L'assemblée
générale peut allouer aux membres du conseil d'administration
en rémunération de leur activité, une somme fixée annuellement
à titre de jetons de présence.
Le montant
de cette rémunération est porté aux charges d'exploitation de
la société. |
|
Rémunérations exceptionnelles |
Article 205 |
Le conseil
d'administration peut allouer des rémunérations
exceptionnelles pour les missions ou mandats confiés aux
membres du conseil d'administration, dans ce cas, ces
rémunérations portées aux charges d'exploitations de la
société, sont soumises aux dispositions des articles 200 et
202 du présent code. |
|
Tantièmes |
Article 288 |
Les statuts
peuvent prévoir la constitution d'autres réserves, le
versement d'un dividende et d'un tantième à allouer aux
membres du conseil d'Administration. |
|
Autres
rémunérations |
Article 206 |
Les membres
du conseil d'administration ne peuvent recevoir de la société
aucune rémunération autre que celles prévues aux articles 204
et 205 du présent code.
Toute clause
statutaire contraire est réputée non écrite. |
a) Les jetons de présence
Les jetons de
présence rémunèrent l’assiduité des membres du conseil
d’administration aux séances du conseil. Ils sont aussi destinés « à
dédommager les administrateurs de leurs pertes de temps mais aussi
des responsabilités attachées à leur fonction »,
mais malgré leur nom, « les jetons de présence peuvent être
attribués même aux absents ».
Cette acception ne
rejoint pas celle adoptée par le droit fiscal tunisien qui regarde
les jetons de présence comme des « remboursements de frais de
présence aux conseils d’administration ».
On notera à ce
propos que le législateur tunisien n’a pas traité des remboursements
de frais engagés par les administrateurs. En droit français,
l’article 93 du décret n° 67-236 du 23 mars 1967 sur les sociétés
commerciales dispose « le conseil d’administration peut autoriser le
remboursement des frais de voyage et de déplacement et des dépenses
engagées par les administrateurs dans l’intérêt de la société ».
Aux termes de
l’article 204 du CSC « Les jetons de présence correspondent à une
somme fixée annuellement à titre de jetons de présence ». Cet
article suscite les observations suivantes :
-
La loi
prévoit simplement une faculté d’attribution des jetons de présence
(يمكن للجلسة العامة). Rien
n’interdit à l’assemblée de ne pas allouer de telles rémunérations
aux administrateurs.
-
Il
semble qu’une décision de fixation des jetons de présence pour des
exercices ultérieurs à l’exercice en cours soit impossible du fait
de l’utilisation par l’article 204 du CSC du terme « annuellement »
(يحدد سنويا).
-
La loi
se limite à indiquer que les jetons de présence correspondent à une
« somme fixée » ; ce qui n’exclut pas que cette somme soit indexée
en fonction de certains critères tels que le nombre de séances
auxquelles l’administrateur est convoqué. Notons à cet effet que la
rédaction de l’article 204 du CSC diffère de celle adoptée par
l’article 108 de la loi française du 24 juillet 1966 qui, en
évoquant « une somme fixe annuelle », interdit pour les jetons de
présence toute indexation de quelque nature que ce soit.
-
Contrairement au droit français, rien n’interdit à l’assemblée de
répartir les jetons de présence entre les administrateurs. En effet,
le législateur tunisien n’a pas repris les dispositions de l’article
93 du décret français n° 67-236 du 23 mars 1967 sur les sociétés
commerciales qui réserve la faculté de répartir les jetons de
présence au conseil d’administration en disposant « le conseil
d’administration répartit librement entre ses membres les sommes
globales allouées aux administrateurs sous forme de jetons de
présence ».
Lorsqu’une
personne morale est nommée en qualité d’administrateur, son
représentant permanent lui reverse les jetons de présence. En effet,
la loi prévoit l’octroi des jetons de présence aux membres du
conseil d’administration, en l’occurrence la personne morale.
b) Les rémunérations exceptionnelles
Le conseil
d'administration peut allouer des rémunérations exceptionnelles pour
les missions ou mandats confiés aux membres du conseil
d'administration. « Les rémunérations exceptionnelles visées par la
loi semblent correspondre à des missions elles-mêmes
exceptionnelles, le plus souvent importantes ou délicates, pour
lesquelles le conseil juge l'intervention d'un ou plusieurs de ses
membres préférable à celle d'un simple directeur technique: mission
temporaire à l'étranger, négociation d'un marché important,
recherche d'une transaction pour mettre fin à un litige en cours,
inspection d'une agence ou d'une succursale à la suite d'une
défaillance grave de ses dirigeants, etc. ».
Comme les jetons
de présence, les rémunérations exceptionnelles sont passées en
charges d’exploitation.
En revanche, de
telles rémunérations ont la spécificité d’entrer dans le champ
d’application de la procédure de contrôle des conventions
réglementées prévue par l’article 200 du CSC.
c) Les tantièmes
L’article 288 du
CSC autorise l’octroi de tantièmes aux administrateurs. Prévus par
les statuts, les tantièmes correspondent à des sommes prélevées sur
bénéfices mise en distribution et attribuées aux membres du conseil
d’administration.
L’article 288 du
CSC contredit les dispositions de l’article 206 du CSC interdisant
aux administrateurs de percevoir des rémunérations autres que celles
prévues aux articles 204 (jetons de présence) et 205 (rémunérations
exceptionnelles) du CSC.
Cette
contradiction est accentuée par le fait que l’article 206 du CSC
répute non écrite toute clause statutaire contraire dérogeant à
l’interdiction d’octroyer des rémunérations aux administrateurs
lorsque de telles rémunérations ne correspondent pas à des jetons de
présence ou à des rémunérations exceptionnelles.
Rappelons que la
limitation prévue par l’article 206 souffre d’autres exceptions
afférentes à la situation où un salarié cumulerait ses fonctions
salariales avec un mandat d’administrateur ainsi qu’à celle où ledit
administrateur occuperait des fonctions de direction au sein de la
société.
d) Cas des administrateurs occupant par ailleurs d’autres fonctions
dans la société
L’administrateur
peut prétendre à une rémunération lorsqu’il a la qualité
de président directeur général,
président du conseil, directeur général ou directeur général adjoint.
Bien entendu, le
salarié qui accède aux fonctions d’administrateur, et sous réserve
que le cumul des fonctions soit régulier, continue à percevoir les
rémunérations salariales qui lui reviennent en raison de son contrat
de travail antérieur à sa nomination comme administrateur.
Il faut distinguer
entre les trois catégories de rémunération :
a) Les jetons de présence
L’assemblée
générale est habilitée à fixer le montant des jetons de présence.
Comptabilisés en charges, ces derniers peuvent être attribués aux
administrateurs même en l’absence de bénéfices.
Aussi et dans la
mesure où ils sont passés en charges, les jetons de présence sont
normalement attribués pour l’exercice en cours car on imagine mal
qu’une assemblée soit réunie avant l’approbation des comptes pour
décider de cette seule question. En pratique, l’octroi des jetons de
présence s’effectue au cours de l’assemblée générale chargée
d’approuver les comptes. Une assemblée tenue au cours d’un exercice
N+1 ne peut rectifier les comptes de l’exercice N pour y inclure des
jetons de présence qu’elle vient juste d’en fixer le montant !
b) Les rémunérations exceptionnelles
Les rémunérations
exceptionnelles pour les missions ou mandats confiés aux membres du
conseil d'administration sont soumises à l’autorisation préalable du
conseil d’administration puis à l’approbation de l’assemblée
générale conformément à la procédure de contrôle des conventions
réglementées prévue par l’article 200 du CSC.
c) Les tantièmes
Les tantièmes sont
fixés par l’assemblée générale statuant sur l’affectation des
résultats dans le respect des règles statutaires. L’attribution de
tantième ne peut être envisagée en l’absence de bénéfices
distribuables.
En dehors des
obligations qui pèsent aux administrateurs collectivement, c’est à
dire aux administrateurs confondus avec l’organe collégial de
direction (le conseil d’administration), le CSC prévoit des
obligations individuelles incombant à l’administrateur.
A cet effet,
l’article 198 du CSC prévoit que les administrateurs ont
l’obligation de :
-
Exercer
leurs fonctions avec la diligence d'un entrepreneur avisé et d'un
mandataire loyal.
-
Garder
secrètes les informations à caractère confidentiel, même après avoir
cessé leurs fonctions.
Notons enfin que
l’obligation de discrétion a été étendue par ledit article 198 du
CSC à toute personne étrangère ayant assisté aux délibérations du
conseil d'administration.
Mal administrée,
la société anonyme risque d’être à l’origine de dommages
considérables pour les créanciers, actionnaires, bailleurs de fonds
etc.
Le CSC fait peser
une responsabilité civile et pénale sur les administrateurs de la
société anonyme. Cette responsabilité s’étend à tout représentant
permanent des personnes morales nommées en qualité d’administrateurs.
Les cas de
responsabilité prévus par le CSC s’ajoutent aux autres causes de
responsabilité prévues par d’autres législations spéciales (droit
fiscal, économique, change, commerce extérieur etc.)
En vertu des
dispositions de l’article 207 du CSC, les membres du conseil
d'administration sont solidairement responsables, conformément
aux règles de droit commun, envers la société ou envers les
tiers, de leurs faits contraires aux dispositions du CSC
ou des fautes qu'ils avaient commises dans leur gestion,
notamment en distribuant ou en laissant distribuer, sans opposition,
des dividendes fictifs, sauf s'ils établissent la preuve de la
diligence d'un entrepreneur avisé et d'un mandataire loyal.
La société ou les
tiers peuvent donc reprocher aux administrateurs deux catégories de
fautes :
-
La
violation des dispositions légales prévues par le CSC et régissant
les sociétés anonymes ;
-
Les
fautes de gestion.
Les actions en
responsabilité civile sont intentées conformément au droit commun,
ce qui implique l’existence d’une faute, d’un préjudice et d’un lien
de causalité.
Contrairement aux
causes de responsabilité des gérants dans les SARL
et contrairement aux dispositions de la loi française du 24 juillet
1966 régissant la responsabilité civile des administrateurs,
on remarquera que le législateur tunisien n’a pas prévu une
responsabilité civile pour les membres du conseil d’administration
qui violent les statuts. Cela étant, ces administrateurs doivent
répondre civilement du non-respect des règles statutaires. Il en
serait ainsi lorsqu’ils ne respecteraient pas une clause insérée
dans le pacte social limitant leur pouvoir.
a) Les infractions aux dispositions du CSC
Parmi les
infractions aux dispositions législatives régissant les sociétés
anonymes, l’on peut citer l’inobservation des règles légales
régissant le fonctionnement du conseil d’administration, la
convocation aux assemblées, la préparation des états financiers, le
non-respect des règles régissant le droit de communication des
actionnaires etc.
En application des
dispositions de l’article 207 du CSC, le fait pour un administrateur
de distribuer ou de laisser distribuer des dividendes fictifs, sans
opposition, constitue un fait générateur de responsabilité civile.
b) Les fautes de gestion
Les fautes de
gestion peuvent prendre la forme de négligences ou d’imprudences
nuisant à l’intérêt de la société.
Même avant la
promulgation de la loi sur les nouvelles régulations économiques et
sous l’empire de la loi de 1966, la jurisprudence française avait
investi les administrateurs des sociétés anonymes d’un devoir de
surveillance et de contrôle sérieux de l’administration de la
société. « L’administrateur ne peut pas s’exonérer de la
responsabilité en invoquant sa faible participation dans le capital
social ou la présence au conseil d’administration d’administrateurs
de complaisance dévoués au président ».
L’inaction de
l’administrateur, son désintérêt ou l’absence de surveillance, loin
de constituer des causes exonératoires, sont considérées comme des
fautes génératrices de responsabilité civile.
La responsabilité
civile des administrateurs pour les fautes communes est une
responsabilité in solidum ; ce qui signifie que chaque
administrateur peut être obligé de payer l’intégralité des
condamnations. « Toutefois, chaque administrateur peut dégager sa
responsabilité en établissant qu’il a désapprouvé la décision prise
par le conseil, à condition que ses protestations soient explicites
et consignées au procès-verbal (le simple fait de voter contre
n’étant pas à priori suffisant) ; dans les cas graves, il doit
démissionner de ses fonctions ».
Aux termes de
l’article 207 du CSC, les administrateurs engagent leur
responsabilité civile pour infractions aux dispositions du CSC ou
pour fautes de gestion sauf s'ils établissent la preuve de la
diligence d'un entrepreneur avisé et d'un mandataire loyal.
Par ailleurs, il
est rappelé qu’en application des dispositions de l’article 214 du
CSC, lorsque la faillite fait apparaître une insuffisance d'actif,
le tribunal peut à la demande du syndic de la faillite décider que
les dettes de la société seront supportées, en tout ou en partie,
avec ou sans solidarité et jusqu'à la limite du montant désigné par
le tribunal, par le président directeur général, le ou les
directeurs généraux adjoints, ou les membres du conseil
d'administration, ou par tout autre dirigeant de fait. Dans
cette hypothèse et pour dégager leur responsabilité et échapper au
comblement de l'insuffisance d'actif, les personnes citées ci-dessus
doivent faire la preuve qu'ils ont apporté à la gestion de la
société toute l'activité et toute la diligence d'un entrepreneur
avisé et d'un mandataire loyal.
En fait,
l’obligation d’administrer la société anonyme avec la diligence d'un
entrepreneur avisé et d'un mandataire loyal a été édictée par
l’article 198 du CSC qui dispose « Les membres du conseil
d'administration exerceront leurs fonctions avec la diligence d'un
entrepreneur avisé et d'un mandataire loyal ».
L’action en
responsabilité peut revêtir deux formes :
-
L’action
individuelle ;
-
L’action
sociale.
a) L’action individuelle
L’action
individuelle est engagée par un actionnaire ou un tiers en vue de la
réparation d’un dommage personnel. Les dommages éventuels obtenus
suite à la condamnation de l’administrateur reviennent au demandeur
et non pas à la société.
Il est remarqué
que le législateur n’a pas expressément prévu la possibilité pour
les actionnaires de la société anonyme d’intenter l’action
individuelle. Mais, une telle faculté doit leur être reconnue, même
en l’absence des telles dispositions expresses.
L’exemple
fréquemment cité par la doctrine est celui de l’administrateur qui
détourne les dividendes revenant à un actionnaire.
b) L’action sociale
L’action sociale a
pour objet la réparation d’un préjudice subi par la société. Elle
peut est déclenchée par l’assemblée générale de la société ou par
les actionnaires eux-mêmes dans les conditions prévues à cet effet
par la loi. « La raison en est que les actionnaires doivent pouvoir
vaincre l’inertie des dirigeants que l’on suppose peu disposés à
agir, au nom de la société, contre eux même ».
Mais, quelle soit
exercée ut universi par les organes sociaux ou qu’elle le
soit ut singuli par un ou des actionnaires, « l’action
sociale tend à reconstituer le patrimoine de la social spolié par
les administrateurs fautifs, dans l’intérêt général des seuls
actionnaires ».
L’action sociale intentée suite à une décision de l’assemblée
(l’action sociale ut universi)
L'action en
responsabilité contre les membres du conseil d'administration est
exercée par la société, suite à une décision de l'assemblée générale
adoptée même si son objet ne figure pas à l'ordre du jour (Article
220 CSC).
A tout moment,
l'assemblée générale pourra transiger ou renoncer à l'exercice de
l'action, à condition qu'un ou plusieurs actionnaires détenant au
moins quinze pour cent du capital social ne s'y opposent. La
décision d'exercer l'action ou de la poursuivre ou celle de
transiger entraînera la révocation des membres du conseil
d'administration concernés (Article 220 CSC).
L’action sociale intentée par un ou plusieurs actionnaires (l’action
sociale ut singuli)
Un ou plusieurs
actionnaires détenant au moins quinze pour cent du capital
social peuvent, dans un intérêt commun, exercer une action en
responsabilité contre les membres du conseil d'administration pour
faute commise dans l'accomplissement de leur fonction (Article 220
CSC).
Ces dispositions
appellent les remarques suivantes :
-
L’action
sociale peut être déclenchée suite à un regroupement de plusieurs
actionnaires. Mais, les conditions de regroupement sont absentes de
la loi.
-
L’action
ut singuli ne peut être intentée que lorsque les administrateurs
commettent des fautes de gestion, ce qui semble exclure la
possibilité qu’une telle action soit déclenchée suite à des
infractions aux dispositions légales et réglementaires régissant les
sociétés anonymes.
-
Contrairement aux dispositions régissant la SARL, le législateur n’a
pas traité la situation où il y aurait changement de la quote-part
de 15% du capital exigée pour intenter l’action en responsabilité.
En droit français, le retrait en cours d’instance d’un ou plusieurs
demandeurs, soient qu’ils aient perdu la qualité d’actionnaire, soit
qu’ils se sont ultérieurement désistés, est sans effet sur la
poursuite de l’instance.
Remarquons enfin,
le caractère d’ordre public des dispositions régissant le droit
d’exercice de l’action sociale. En effet, l'assemblée générale ne
peut décider le désistement à l'exercice de l'action en
responsabilité et toute clause statutaire contraire (clauses d’avis
ou d’autorisation) est réputée nulle
(Article 220 CSC).
L’action en
responsabilité civile devra être exercée dans un délai de trois ans
à compter de la date de la découverte du fait dommageable.
Toutefois, si le fait est qualifié de crime, l'action se prescrit
après dix ans (Article 220 CSC).
Les
administrateurs sont exposés à plusieurs chefs de responsabilité
pénale. Nous-nous limiterons à étudier les infractions pénales
propres aux administrateurs et qui sont sanctionnées par le CSC :
|
Article |
Infraction et peine |
|
Article 20
du CSC |
Nonobstant
les dispositions des articles 14, 18 et 19 du présent code,
l'inobservation des formalités de publicité sus – mentionnées
expose les dirigeants sociaux qui en ont la charge à une
sanction d'amende de trois cent à trois mille dinars. |
|
Article 222
du CSC |
Est puni
d'une amende de cinq cents à cinq mille dinars, le président
directeur général, ou le directeur général, ou le président de
séance qui n'aura pas établi le procès verbal, ou ne détient
pas au siège social de la société un registre spécial
contenant les délibérations du conseil d’administration. |
|
Article 223
du CSC |
Sont punis
d'une peine d'emprisonnement d'un an au moins et de cinq ans
au plus et d'une amende de deux mille à dix mille dinars ou de
l'une de ces deux peines seulement :
1) les
membres du conseil d'administration qui en l'absence
d'inventaires, ou au moyen d'inventaires frauduleux ont opéré
entre les actionnaires la répartition de dividendes fictifs.
2) les
membres du conseil d'administration qui, même en l'absence de
toute distribution de dividendes, ont sciemment publié ou
présenté aux actionnaires un bilan inexact en vue de
dissimuler la véritable situation de la société.
3) les
membres du conseil d'administration qui, de mauvaise foi, ont
fait des biens ou du crédit de la société un usage qu'ils
savaient contraire à l'intérêt de celle-ci dans un dessein
personnel ou pour favoriser une autre société dans laquelle
ils étaient intéressés directement ou indirectement.
4) les
membres du conseil d'administration qui, de mauvaise foi, ont
fait des pouvoirs qu'ils possédaient ou des voix dont ils
disposaient, un usage qu'ils savaient contraire aux intérêts
de la société dans un dessein personnel ou pour favoriser une
autre société dans laquelle ils étaient intéressés d'une
manière quelconque. |
|
Article 313
du CSC |
Sont punis
d'une amende de cent vingt à mille deux cent Dinars le
Président‑directeur général, le directeur général, les membres
du directoire et du conseil d'administration qui
contreviennent aux dispositions des articles 291 à 310 du
présent code.
La sanction
de l'amende visée à l'alinéa premier du présent article
s'applique au président‑directeur général, au directeur
général, aux membres du conseil d'administration, aux membres
du directoire et aux contrôleurs qui, sciemment, présentent ou
approuvent des mentions inexactes figurant dans les rapports
visés par les articles cités à l'alinéa premier du présent
article.
Et s'il est
fait recours au faux pour commettre l'infraction en vue de
priver les actionnaires ou certains d'entre eux d'une partie
des droits qu'ils ont dans la société, le contrevenant est
sanctionné, en sus de ce qui est mentionné ci-dessus, d'une
peine d'emprisonnement d'un an à cinq ans. |